André Gonçalves Zipperer
A Justiça do Trabalho de São Paulo declarou, recentemente, a existência de vínculo empregatício entre empresas de intermediação de entregas por aplicativo e os motoboys que prestam serviço pela plataforma. Dentre outros direitos, foi determinado que as empresas: façam o registro na Carteira de Trabalho; paguem o adicional de periculosidade; controlem a jornada dos trabalhadores (limitando-a a 8h diárias); e forneçam capacetes e coletes. Houve, também, condenação a uma indenização de R$ 30 milhões por dumping social, quando há a adoção de práticas desumanas de trabalho.A decisão é de primeira instância, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, que pode ser alterada por recurso.
Os argumentos são bastante conhecidos pelos críticos do modelo de negócio: controle indireto das atividades; ausência de possibilidade de negociação do preço e gerenciamento de produção; debilidade na proteção efetiva; retrocesso social etc.
Sem entrar na discussão quanto à (in)adequação da via eleita (ação civil pública) e com absoluto respeito aos argumentos da juíza de São Paulo, os fundamentos retratam a dificuldade, verificada no Judiciário, doutrina e legisladores, em lidar com as novas realidades laborais do mercado.
Com a criação de plataformas destinadas à intermediação de trabalho humano, o mundo vem experimentando profunda mudança nas relações de trabalho. Trata-se do crowdwork ou o “trabalho na multidão”, decorrente da transformação dos processos produtivos do século XXI.
A relação travada entre os trabalhadores e as plataformas, não pode, no entanto, ser caracterizada como uma relação de emprego.
O argumento de que o trabalhador “não pode definir o preço” está, há muito, superado. A própria lei que trata da representação comercial de 1965, exceção ao modelo de vínculo empregatício, já define que o representante deverá agir de acordo com as instruções dos representados, não podendo conceder abatimentos e descontos. Sistemas parecidos existem em relações de clara ausência de subordinação, tais como vendas por catálogos, microfranquias, parceria rural, cooperados, trabalhadores em salões de beleza e até mesmo nos casos de planos de saúde, pois são estes que definem o valor dos serviços prestado pelos médicos.
Há imensa incompatibilidade nas normas pensadas para o trabalhador do início do século XX com essas novas realidades. O desajuste de normas resta claro, por exemplo, na tratativa da jornada de trabalho, eis que o trabalhador pode estar: cadastrado/descadastrado; on line/off line; e on work/off work. A autonomia para definição de conexão e desconexão é também absolutamente incompatível com a legislação de definição de férias e faltas. Estamos diante de relações descontínuas, cujos resultados são aproveitados por todos os partícipes destas relações triangulares, organizadas pelas plataformas, que não podem ser confundidas com relações de emprego.
Não se sabe exatamente como computar quantos trabalhadores estão “ativos”, inclusive porque uma boa parte deles presta serviços a mais de uma plataforma. Não há processo formal de contratação, apenas cadastro.
Isso sem falar da própria sobrevivência do modelo de negócios. Nesse tipo de relação, o trabalhador normalmente fica com 70 a 80% do valor do serviço. O próprio Tribunal Superior do Trabalho tem jurisprudência pacífica no sentido de que o ganho de comissões de 60% dos serviços prestados revela-se totalmente incompatível com a relação empregatícia, pois inviabiliza o ganho de lucro.
As avaliações que tratam do modelo como puramente desonesto e perverso desconsideram suas externalidades. Estudos demonstram que os restaurantes beneficiados com o serviço de entrega de comida, por exemplo, podem aumentar seu lucro em até 30%. Além disso, o modelo permite que qualquer pessoa munida de boa vontade, talento e uma cozinha, pode empreender.
Legislador, Judiciário e Ministério Público ainda não se preocuparam em como lidar com os dados informáticos pessoais de trabalhadores captados, talvez o ativo mais valioso gerado nessa relação. A legislação europeia, por exemplo, já permite inclusive a portabilidade de avaliações individuais entre plataformas.
O Direito é sempre construído pelo homem diante do dado social que lhe é oferecido. As novas formas de trabalho não se amoldam na atual legislação, cuja ideia de trabalho subordinado foi construída sobre fatos, elementos e paradigmas baseados no trabalho industrial. Aliás, ressalte-se que algumas plataformas, por sua característica remota, sequer precisam operar do mesmo país no qual o serviço é prestado. As plataformas de multiterceirização on line, como a da Amazon, são exemplos disso.
Os argumentos considerados “tradicionais” voltam-se para o velho discurso obreirista, de retorno ao pleno emprego, ao trabalho duradouro, enfim, ao retorno do estado do bem-estar Social e suas garantias institucionais.
O Direito do Trabalho, surgido sob o signo da uniformidade e do coletivo, sofre o influxo das transformações tecnológicas em consequência de uma pluralidade de mundos produtivos, que exigem novas respostas diferentes das espelhadas na atual legislação.
*André Gonçalves Zipperer é advogado, sócio do escritório Zipperer e Minardi. Doutor em Direito e professor da Pós-Graduação em Direito do Trabalho da Universidade Positivo. É autor do livro “A intermediação de trabalho via plataformas digitais” pela editora LTr.
